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    抽資風險

    抽資風險

     
    抽逃注冊資金
    對于股東抽逃出資的定義,法條沒有給出確切的解釋。我們一般認為是指公司股東或發起人依法履行了出資義務即向公司交付了貨幣、實物或轉移了財產權,在公司成立后,又抽逃其出資的行為。但是,這個理解并沒有解釋什么是“抽逃”。對此,理論上一般認為所謂股東抽逃出資是指股東將已交納的出資又通過某種形式轉歸其個人所有的行為,其具體表現為:在公司財務賬冊上,關于實收資本的記載是真實的,并且在公司成立當日足額存于公司,后又以撤回、轉移、混同、沖抵等違反公司章程或財務會計準則的各種手段從公司轉移為股東個人所有的行為。

    股東抽逃出資的構成要件  
    現有的法律法規對如何認定“抽逃出資”并沒有明確的規定,一般認為抽逃出資的構成要件如下:
    1、行為主體
      該行為的主體是公司出資者,即股東;
    2、主觀方面
      是看公司股東有無“抽逃出資”的故意,如果沒有正常的業務往來、借貸關系或其他依據,不支付任何代價而長期占用股東出資不還的話,就可能涉嫌抽逃出資;
    3、侵犯的客體
      是國家對公司的管理制度,根據《公司法》第三十六條規定“公司成立后,股東不得抽逃出資”。
    4、客觀方面
      表現為違反公司法的規定,在公司驗資成立后又抽逃出資的行為,如果抽逃的數額巨大、造成的后果嚴重,就可能涉嫌構成抽逃注冊資本罪。   另外,在認定股東抽逃出資時還應綜合考慮如下因素:  ?。?)必須是股東侵占了被投資企業的財產;  ?。?)股東侵占被投資企業的資產是偷偷進行的,不被人所知,比如:未進行恰當的帳務處理;  ?。?)股東侵占企業財產的目的是逃避對企業債務的擔保責任;

    注冊資金抽逃的財務表現形式
    第一: 在公司的財務記賬憑證上,借方以“其它應收款”記錄,而貸方以“銀行存款”記載出資的“移轉”。這種抽逃出資的行為在《資產負債表》上記載的表現形式就是公司在 “資產”項下始終以 “其它應收款”方式長期掛賬,以達到資產賬面上的平衡,而事實上股東并未與公司發生實際的、正常的業務往來。因此對于這種財務掛賬方式實質上是否屬于抽逃對公司出資的行為,關鍵是與財務憑證記載的 “其它應收款”相對應的,是否有符合市場規則的合理、公平、公正的交易,從而來反映股東與公司之間是否是正常的業務往來。若股東并沒有公正、合理地向公司支付所轉移資金公平的對價,則可認定為股東抽逃了對公司的出資。
    第二: 在公司財務記賬憑證上,借方以“長期投資”記載,貸方則以“銀行存款”反映股東出資的“移轉”。這種財務記賬形式就是在《資產負債表》上“資產”項下以公司對外“長期投資”的形式將其出資轉到股東所有或控制的公司之中,從而實現出資的抽逃。這種“長期投資”是否真實的核定,首先在于被公司 “長期投資”的公司在形式上是否對公司的這筆 “長期投資”開具出資證明或股權證明,其次在實質上公司作為被 “長期投資”公司的股東或債權人是否因這筆“長期投資”真正、公平地享有了投資權益。
    第三: 在公司財務上不記賬,即公司“銀行存款”項下賬面上的公司注冊資金并未減少,而實際資金已被劃轉給股東,因此在《資產負債表》上“資產”項下“流動資產”科目中“銀行存款”只是一個虛假的夸大數字。這種情況,只有核對銀行對賬單才能發現公司資金的實際減少。這種行為在實質上是股東對公司資產的“偷竊”。因為股東出資后,按公司法有關程序注冊成立公司,股東出資已不再是股東的財產,而是公司的獨立財產,因此股東只是持有公司的股權而享有股東利益,資本由公司享有所有權。   認定股東抽逃出資的關鍵是對股東出資資金(或相應的資產)的所有權在股東與公司之間發生“移轉”時,股東是否向公司支付了公正合理的對價,即股東是否向公司支付了等值的資產或權益。而判斷是否支付了公正合理的對價,其主要依據是公司的相關財務資料,比如公司的資產負債表、資產損益表、利潤分配表、記賬憑證、長期投資賬冊及銀行對賬單等。

    對股東抽逃出資行為的認定
    根據現行公司法及其法理基礎,和資本三原則(資本確定原則、資本維持原則以及資本不變原則)的要求,股東出資構成的注冊資本是公司信譽及其承擔責任的物質基礎。因此,法律規定公司發起人、股東出資后,不得抽回出資。公司的發起人、股東在公司成立后,抽逃其出資,被認為是對公司債權人、社會公眾和公司登記機關的欺騙。   但是,綜觀《公司法》、《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規定》等法律、法規和規章,都僅有關于抽逃出資行為后果(罰則)的表述,而沒有對行為的概念及其模式給出完整的、具體化的陳述和說明。究竟什么樣的行為可以或者應當認定為抽逃出資的行為?目前并沒有一個固定的解釋或者操作規范和認定標準。

    注冊資金出逃的形式  
    在實踐中,股東抽逃出資的表現形式主要有以下幾種:
    1、控股股東抽資
      公司資本驗資后控股股東利用其強勢地位,強行將注冊資金的貨幣出資的一部分或全部抽走;
    2、關聯交易抽資
      股東通過其控制的其他民事主體與公司之間的關聯交易,增加交易成本,變相獲得公司財產或偽造虛假的基礎交易關系,如公司與股東間的買賣關系,公司將股東注冊資金的一部分劃入股東個人所有;
    3、非貨幣抽資
      將注冊資金的非貨幣部分,如建筑物、廠房、機器設備、工業產權、專有技術、場地使用權在驗資完畢后,將其一部分或全部抽走;
    4、以分配利潤名義抽資
      違反《公司法》第一百六十七條規定,未提取法定公積金和法定公益金或者制作虛假財務會計報表虛增利潤,在短期內以分配利潤名義提走出資;
    5、虛增非貨幣資產
      抽走貨幣出資,以其它未經審計評估且實際價值明顯低于其申報價值的非貨幣部分補賬,以達到抽逃出資的目的;
    6、股權回購
      公司回購股東的股權但未辦理減資手續;
    7、抵押擔保
      通過對股東提供抵押擔保而變相抽回出資等。

    抽逃資金的法律責任
    1、民事責任
    根據我國公司法相關規定,股東以出資額為限承擔責任,公司以全部資產對公司債務承擔責任。股東一旦履行了出資義務,股東出資的財產即轉為公司財產,股東抽逃資金實質上是不法侵占公司財產。最高法院有關司法解釋確定,股東應當在抽逃出資額范圍內承擔民事責任。

    2、行政責任
    依據《中華人民共和國公司法》第201條及《中華人民共和國公司登記管理條例》第71條之規定,公司的發起人、股東在公司成立后,抽逃其出資的,由公司登記機關責令改正,處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。故,對構成抽逃出資的股東,將被要求將所抽逃的出資款項全額返還公司,并將被施以行政處罰。

    3、刑事責任
    (1)、依據《中華人民共和國刑法》第159條規定,公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權,虛假出資,或者在公司成立后又抽逃其出資,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額2%以上10%以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處5年以下有期徒刑或者拘役。   
    (2)、依據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(二○一○年五月七日)   第四條[虛假出資、抽逃出資案(刑法第一百五十九條)]   公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權,虛假出資,或者在公司成立后又抽逃其出資,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:   (一)超過法定出資期限,有限責任公司股東虛假出資數額在三十萬元以上并占其應繳出資數額百分之六十以上的,股份有限公司發起人、股東虛假出資數額在三百萬元以上并占其應繳出資數額百分之三十以上的;   (二)有限責任公司股東抽逃出資數額在三十萬元以上并占其實繳出資數額百分之六十以上的,股份有限公司發起人、股東抽逃出資數額在三百萬元以上并占其實繳出資數額百分之三十以上的;   (三)造成公司、股東、債權人的直接經濟損失累計數額在十萬元以上的;   (四)雖未達到上述數額標準,但具有下列情形之一的:   1.致使公司資不抵債或者無法正常經營的;   2.公司發起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;   3.兩年內因虛假出資、抽逃出資受過行政處罰二次以上,又虛假出資、抽逃出資的;   4.利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。   (五)其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。
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